大盘点：你知道多少?

　　对于部分中国企业而言，“337调查”已不再那么陌生和神秘，但仍有不少企业对“337调查”及其具体程序不够了解。本文通过梳理“337调查”程序规则，希望能为遭遇或可能遭遇“337调查”的中国企业在考量是否应诉、如何应诉等问题时提供一些参考和帮助。

　　美国“337调查”是一种准司法程序，其主管机构是美国国际贸易委员会(United States International Trade Commission，ITC或USITC)，是一个行政机构。“337调查”的程序与美国民事诉讼程序非常相似，但也其特殊之处。“337调查”的主要程序包括申请、立案、证据开示、开庭、初裁、终裁、总统审查、上诉等几个部分。

　　01申请

　　对于侵犯知识产权类型的“337调查”案件，申请人必须证明：(1)被申请人有向美国进口涉案产品的行为;(2)申请人在美国具有与涉案知识产权有关的国内产业;(3)被申请人进口的产品侵犯了申请人在美国取得的知识产权。实践中，因专利侵权而申请“337调查”的情形居多。

　　对于其他不公平行为类型(如侵犯商业秘密)的“337调查”案件，申请人除了必须证明有进口行为、存在国内产业、被申请人的行为构成不公平行为之外，还必须证明“国内产业损害”，即不公平行为损害了国内产业，或阻止了该产业的建立，或限制或垄断了美国的贸易或商业，或者存在以上威胁。 “337调查”可以由申请人向ITC提起，也可以由ITC主动发起，但后者极少出现。

　　非美国企业(自然人)只要能够证明上述相应要件，也可以申请“337调查”。例如，2016年，中国天津的电动平衡车生产企业纳恩博“反客为主”，联合赛格威及其原母公司DEKA提起两起“337调查”申请(337-TA-1007、1021)。2018年，深圳道通智能利用其在美国的子公司对深圳大疆提起“337调查”申请(337-TA-1133)，指控大疆的无人机及其组件侵犯其专利权。此案备受关注，网络上不乏“残酷内斗”、“同胞捅刀”等评论。但以“在商言商”的角度来看，“337调查”实质上是企业争夺美国市场的重要工具，比起被动遭遇“337调查”“阻击”，主动利用“337调查”规则参与市场竞争，对于中国企业的生存和发展来说，又何尝不是一件好事呢?02

　　02立案

　　在收到调查申请后，ITC会指定不公平进口调查办公室(OUII)在收到申请书20日之内调查申请书中的背景情况并确定申请是否符合ITC程序性规定，OUII根据调查情况向ITC提出是否立案的建议。ITC通常在收到申请书后的30日内决定是否立案(同时请求临时救济措施的，则为35日内)。

　　列明的被申请人在得知其被诉之后可以向ITC提起不予立案的动议，或者直接与OUII调查律师进行非正式沟通，要求不予立案。实践中，被申请人通常采用第二种方式。但是，申请人为慎重起见，一般会在提交申请前向OUII咨询，且申请若不符合形式要求，还可以进行补充和修改。因此，不予立案的情形极少发生。

　　一旦决定立案，ITC将在《联邦公报》(Federal Register)上发布立案公告，将申请书和立案公告一并送达被申请人以及被申请人所属国家驻美大使馆，并指派一名行政法官(Administrative Law Judge)负责审理该案件。在部分案件中，OUII的一名调查律师也将作为单独的一方当事人参与调查。

　　被申请人应在申请书、立案公告等文件送达之日起20日内予以书面答辩，答辩期限可以延长。被申请人在美国境外的，可以延长5-10日。

　　立案后，行政法官会在被指派案件后15-30日举行初次庭前会议(Prehearing Conference)，并①设定结束调查的目标日期，通常是12-16个月;②确定案件的审理进程，设定相关事项的具体时间;③根据习惯设定基础规则，对动议、开示程序、专家报告以及和解会议等事项作出明确的规定。0

　　03证据开示

　　一方可以请求对方开示(discovery)所有与请求和抗辩有关的文件、物品以及知情人的相关信息，只要该信息不受拒证特权保护。开示程序通常持续5-10个月。开示的方式包括问卷、提供文件、现场检查、调取证人证言、专家证人、承认、电子取证等。如果任何一方在开示程序中拒不配合他方的开示请求，可能面临罚款、不利的事实认定、禁止在将来的程序中使用相关证据等不利后果。

　　美国独特的证据开示制度，与我国的证据制度存在较大差异。对于中国企业而言，无论是收集对己方有利的证据，还是应对对方的证据开示要求，都是一个巨大的负担和挑战，在此过程中的一个小失误，都有可能导致“全盘皆输”。证据开示也是“337调查”中费用开销最大、最为耗时费力的一个阶段。4

　　04开庭

　　开庭是整个“337调查”程序中至关重要的一步，各方将在主审行政法官面前表明本方立场、反驳对方立场并提供支持证据。庭审由行政法官在ITC的法庭内进行，持续数天甚至数周。实践中，由于337调查通常涉及商业秘密信息，绝大部分的庭审是不公开进行的。5

　　05初裁、终裁

　　庭审结束之后，行政法官通常会要求当事人在3-5周之内提交庭审总结(Post-hearing Brief)。在收到并审阅庭审总结之后，行政法官会就是否违反337条款作出初裁(Initial Determination)。此外，行政法官对某些动议也以初裁的方式作出决定，如确立目标日期、缺席判决、没收或归还被申请人保证金、终止调查等。

　　如果确定存在违反337条款的行为，行政法官在提交初裁后14日内应对救济措施或保证金(包括确认保证金的数量)做出建议裁决(recommended determination)，并与初裁一同递交给ITC。

　　当事人不服初裁的，可以向ITC申请复审，ITC也可以主动审查。审查的内容可以是初裁的全部或部分内容。如果ITC决定不复审，初裁在报送ITC的45日后自动成为ITC的终裁。如果ITC决定复审，则会明确指出对哪些争议点进行复审，复审的结果可以是维持、修改、驳回等。

　　06总统审查、上诉

　　如果ITC作出违反337条款的终裁，应当立即将终裁、裁决依据、救济措施意见送交美国总统或其授权的人员(指美国贸易代表)。总统可在60日内基于政策因素否决ITC终裁，且不服者不得上诉。但否决的情况极为少见。2013年三星公司诉苹果公司电子设备一案(337-TA-794)中，美国总统首次否决了ITC裁决。

　　如果总统未否决或表明支持ITC终裁，则该裁决会在60日期满或总统表明其支持之日起成为最终裁决，对裁决不服者可以在此后的60日内向美国联邦巡回上诉法院(CAFC)提出上诉。ITC为被上诉人，在ITC裁决中胜诉的一方当事人可以参加上诉程序。

　　总统审查期内，涉案产品仍可以进入美国市场，但进口商必须缴纳保证金。

　　下面这些“337调查”程序，你知道吗?

　　01百日程序

　　2013年6月24日，ITC公布一项“百日程序”试点计划，通过对某些决定性问题的早期裁决来提高调查效率。该试点计划在2018年4月26日被纳为正式规则。“百日程序”是美国ITC提供的一种快速的证据开示、事实查明和裁决机制，旨在优先解决是否存在国内产业、申请人是否有权提起诉讼、涉诉专利是否有效等潜在的案件决定性问题(potentially dispositive issues)。若案件适用“百日程序”，ITC可以在调查初期就确定具有潜在决定性的问题，并指令行政法官在立案后100天内就该问题作出初步裁决。一个普通的“337调查”案件走完全程通常需要16到18个月，而通过“百日程序”，可以有效降低应对“337调查”的时间和金钱成本，还可以压缩对方的准备时间从而获得有利地位或者谈判筹码。2019年牛磺酸一案中，中方企业成功启动“百日程序”，从而在不到一个月的时间内得以迫使申请人撤诉。

　　02马克曼听证(Markman Hearing)

　　也称为权利要求解释听证(Claim Construction Hearing)，是美国专利诉讼中的一个重要程序，得名于1996年美国最高法院的判例“马克曼诉威斯幽仪器公司案”，该案认为权利要求书的解释，是法官应当处理的法律问题，而非由陪审团决定的事实问题。此案之后，在专利侵权诉讼开庭前举行马克曼听证已成为惯例。马克曼听证程序后来也逐渐在“337调查”程序中盛行。

　　马克曼听证中，行政法官会根据诉讼双方的答辩，决定专利及专利权利要求书中的某些定义的解释。马克曼听证通常涉及到那些相当重要的定义，其结果常常决定诉讼的成败。这一程序有利于当事人对仍有争议的权利要求术语达成共识，可能促使原告撤回对无关的权利要求项的调查申请，减少证据开示的范围，甚至导致提前结案。

　　03保护令(Protective Order)

　　“337调查”往往涉及诸多敏感的商业信息，证据开示制度要求当事人披露的信息，无论是深度还是广度，远超中国企业熟悉的国内民事诉讼程序的要求。对美国诉讼制度不太了解的中国企业难免忧虑如何保护这些商业秘密信息。

　　“337调查”中的商业秘密保护主要依靠保护令制度。立案后不久，行政法官一般会签发一个保护令，具体规定含有商业秘密的文件如何被标记、保密文件可以被谁使用及如何使用。保护令通常允许当事人的外部律师在调查中接触商业秘密，但不允许内部律师(如法务)接触商业秘密。保护令不仅保护当事人的商业秘密，也保护应传票要求向ITC提供信息的非当事人的商业秘密。违反保护令将面临严重的后果，如取消违反者在ITC案件中的执业权利，禁入期可高达7年。

　　04缺席(Default)

　　根据《ITC程序规则》，被申请人应在收到申请书和立案公告之日起20日内提交书面答辩意见。被告在美国境外的，上述期限可以延长 5-10 日。因此，中国被诉企业应在立案后25-30日内进行答辩。如果申请人同时申请了临时救济措施，被申请人还必须在收到文书之日起10日内(较为复杂的案件为20日内)提交对临时救济措施的答辩意见。

　　被申请人不答辩或者未按照规定进行答辩的，ITC可以依据申请人的动议，也可以依职权主动发布命令，要求被申请人说明自己不应被裁定缺席的理由。如果被申请人仍然无法说明理由，则ITC将会裁定其缺席(Default)。一旦被 ITC 裁定为缺席，将丧失出席调查、被送达司法文书、在调查程序中进行抗辩等权利。ITC 可以按照原告的请求裁定指控事实成立，并对被告发出排他令和/或禁止令等救济措施。

　　除上述情形之外，被申请人的其他不积极应诉行为，例如滥用相关程序、不参加披露程序、没有按照规定对临时救济动议或简易即决裁决作出答辩等，也可能导致被裁定为缺席。

　　(来源：中国贸促会知识产权服务中心IPSC)(信息员 卢倩)